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美国套期保值法律制度经验对我国期货立法的启示(七)

        2016-08-22 00:00:00    
 

(二)我国套期保值法律制度现状


    我国《期货法》的制定工作正在紧锣密鼓的进行中,虽然因为股市异常波动而推迟,但作为一部保障法、规范法、促进法、创新法、平衡法,为了保障期货市场套期保值的功能发挥,获取国际大宗商品定价权,应当建立套期保值法律制度。 2015年12月14日财政部会计司发布的《商品期货套期业务会计处理暂行规定》仅是从会计处理的角度完善了商品期货套期保 值的相应制度,没有涉及金融期货套期保值制度,它不能代替应由《期货法》规定的套期保值制度。我国套期保值法律制度具体内容应包括: 


    一是有必要对“套期保值”进行原则性的定义,并授权期货监管机构对套期保值进行详细的界定,并尽可能采取“列举+兜底”的方式明确适用范围,增强法律的适用性。《商品期货套期业务会计处理暂行规定》对“套期保值”做了一个定义,即“本规定所称商品期货套期保值, 是指企业为规避现货经营中的商品价格风险,指定商品期货合约为为套期工具, 使套期工具公允价值或现金流量变动,预期抵销被套期项目全部或部分公允价值或现金流量变动”。该定义体现了套期保值的最新含义,应将上述定义纳入《期货法》; 


    二是明确商品期货和金融期货都应确立套期保值制度。2015年6、7月份我国出现了股市异常波动,股指期货被认为是引发波动的元凶。笔者认为,股指期货不仅不是元凶,而是市场稳定的压舱石。因此需要在《期货法》中明确规定金融期货的法律地位以及交易者可以利用套期保值规避风险。 


    三是扩大套期保值工具范围。即不要把套期保值工具仅限于期货,而可以是更广义的衍生品。这符合立法界提出的把场外衍生品纳入《期货法》的调整范围的共识,场外衍生品亦具有实现套期保值的功能; 四是对套期保值交易行为的界定不应局限于品种相同、数量相当、期限相同和方向相反这四个原则,而应与时俱进地根据期货合约对现货经营的风险对冲的实质 来确定,只要交易者以持有现货为运作基础就可以得到套期保值机会,避免僵化地适用法律。可以吸收借鉴美国的实质审查 标准(Look Through Approach)认定套期保值,明确交易者如果取得了持仓豁免, 亦可以持有投机性头寸;


    四是建立能够充分发挥套期保值功能的配套制度。套期保值功能有赖于保证金制度、强行平仓制度、套保头寸审批及豁免制度、交割制度、涨跌停板制度等基础性制度的完善,笔者建议:第一,在《期货法》中明确交易所应对套利持仓、套期保值持仓和一般交易持仓进行分类管理。 明确交易所有权对持仓限额及豁免、交割月及非交割月的持仓标准进行明确;第二,在《期货法》中对保证金仅作原则性要求,赋予交易所据此原则制定保证金收取标准的权力,但期货市场监管机构保留调整的权力。明确交易所或期货结算机构应当对套期保值头寸提供保证金或交易手续费等的优惠措施,确保套期保值者的特定优惠地位。交易所可以采取动态保证金制度;第三,在《期货法》中对强行平仓作出原则性规定,明确强行平仓性质(以三个阶段来划分)、行使条件和法律后果,鼓励交易所在进行强行平仓时按照先投机后套保的顺序;第四,在《期货法》中授权证监会通过行政规章等方式对期货市场套期保值主体、程序、处置措施、基于实际控制关系的头寸加总的原则等内容作出原则规定,授权证监会在一定情况下宣布并采取紧急措施;第五,规定金融机 构从事期货业务应以套期保值为主,且负有定期报告义务;第六,在《期货法》中 明确套期保值与限仓制度的关系,确定套期保值实行头寸审批、额度管理,不受持仓限额的限制。 


    2004年“旧国九条”提到“在严格控制风险的前提下,逐步推出为大宗商品生产者和消费者提供价格发现和套期保值功能的商品期货品种”,而 2014年“新国九条”的提法却是“充分发挥期货市场价格发现和风险管理功能,……允许符合条件的机构投资者 以对冲风险为目的使用期货衍生品工 具”。从2004年“套期保值”到2014 年“对冲风险”,显示着政府层面已经开始调整监管理念,立法者也应与时俱进,使用“风险对冲”概念,使期货交易成为风险管理的工具,回归市场本意。


 

 
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